Förhållandet mellan skollagen och diskrimineringslagen i fråga om kränkningar

Inledning

I December 2020 kom ett delbetänkande till utredningen om vissa frågor i diskrimineringslagen med titeln SOU 2020:79 – Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen. Det här delbetänkandet är intressant ur ett skol- och utbildningsrättsligt perspektiv eftersom utredningen (som en i raden av tidigare statliga utredningar) föreslår att skollagens bestämmelser om kränkande behandling och diskrimineringslagens bestämmelser om diskriminering ska sammanföras eller samordnas på ett sätt som är mer tydligt och strukturerat än vad som är fallet idag.[1]

Kontentan av utredningen om vissa frågor i diskrimineringslagens förslag i SOU 2020:79 är att bestämmelserna om diskriminering på det skollagsreglerade området ska finnas kvar i diskrimineringslagen men att tillsynen över diskrimineringslagen på det skollagsreglerade området ska flyttas från Diskrimineringsombudsmannen (DO) till Skolinspektionen samt Barn- och elevombudet (BEO) som är en myndighetsfunktion vid Skolinspektionen.[2]

Det här blogginlägget innehåller en reflektion över utredningens förslag, bakgrunden till den rättsliga situation som föreligger idag på diskriminerings- och kränkningsområdet samt de effekter det nuvarande, splittrade systemet mellan skollagen och diskrimineringslagen får i praktiken.

Historisk bakgrund

Det har funnits olika typer av förbud- och påbud i skolrelaterad lagstiftning väldigt länge som berör frågan om barns utsatthet för våld och kränkningar i skolan, även om vi är frestade att tro att det är ett modernt påfund. Redan på mitten av 1600-talet fanns det rekommendationer i den svenska skolordningen om att lärare skulle agera ”måttfullt” vid bestraffning av sina lärjungar och i Kungl. Maj:ts stadga för allmänna läroverk fanns det från år 1928 ett förbud mot kroppslig bestraffning samt kränkande och sårande behandling av elever.[3]

Ett allmänt förbud mot skolaga infördes 1958 i Kungl. Maj:ts stadga för folkskolor, fortsättningsskolor och försöksskolor (1958:399) (folkskolestadgan). I Kungl. Maj:ts stadga för allmänna läroverk 50 § st. 3, folkskolestadgan 7 kap. 59 § st. 3 och i 1962 års skollag (1962: 319) 5 kap. 26 § fanns det även påbud om att elever, förutom att visa aktning och vördnad för sina lärare, även måste eftersträva ett gott förhållande till sina klasskamrater.

Sedan år 1990 omfattas elever i årskurs 1 och uppåt av arbetsmiljölagen samt av Arbetsmiljöverkets dåvarande föreskrifter om åtgärder mot kränkande särbehandling i arbetslivet (AFS 1993:17). Under 90-talet och fram till år 2006 infördes olika bestämmelser i både 1985 års skollag (1985:1100) och i de tidigare läroplanerna som gick ut på att barn skulle tillförsäkras en kränkningsfri miljö. Bland annat framgick det av läroplanen för grundskolan samt för förskoleklassen och fritidshemmet (Lpo 94) att lärare och annan skolpersonal skulle vara uppmärksamma på- och agera mot kränkningar av och mellan elever.[4]

Den här äldre typen av skydd mot kränkande behandling var dock ingen rättighetslagstiftning i den bemärkelse som vi tänker oss idag, särskilt inte de riktigt gamla bestämmelserna från 1600-talet och början/mitten av 1900-talet. Det fanns egentligen ingen lättillgänglig väg för barn och elever att få upprättelse på det sätt som vi idag tänker oss, exempelvis i form av skadestånd eller diskrimineringsersättning. Att det var så svårt för elever som utsatts för kränkningar i skolan att få ersättning av skolans huvudman uppfattades som en brist och ledde till att lagstiftaren år 2006 införde barn- och elevskyddslagen, lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever (barn- och elevskyddslagen) (BeL) som gav ett heltäckande skydd mot kränkande behandling och diskriminering.

Barn- och elevskyddslagen

Barn- och elevskyddslagen var menad att ge barn och deras vårdnadshavare en starkare ställning i förhållande till skolan och skolans huvudmän. Barnens rättigheter stärktes, tänkte man sig, genom ett tydligt utpekande av huvudmannen som ytterst ansvarig för att hejda de kränkningar som kunde tänkas förekomma inom ramen för skolans verksamhet.[5] Barn- och elevskyddslagen innehöll en särskild bestämmelse som innebar att huvudmannen kunde bli skyldig att betala skadestånd till elever som utsatts för diskriminering och kränkande behandling om skolan inte agerat för att stoppa kränkningarna. (BeL 14 §).

År 2009 upphävdes barn- och elevskyddslagen, knappt tre år efter att den implementerades. Anledningen var att lagstiftaren i och med införandet av diskrimineringslagen (2008:567) (DiskrL) valde att flytta diskrimineringsbestämmelserna till diskrimineringslagen istället för att behålla dem i barn- och elevskyddslagen med bestämmelserna om annan kränkande behandling.[6] Att barn- och elevskyddslagen blev så kortlivad berodde på att lagstiftaren prioriterade att ha en enhetlig diskrimineringslagstiftning framför att ha en enhetlig kränkningslagstiftning på skolområdet. När barn- och elevskyddslagen upphävdes flyttades bestämmelserna om annan kränkande behandling till den äldre skollagen och därifrån vidare till den nuvarande skollagens (2010:800) [SkolL] sjätte kapitel.

Om diskriminering

Under en kort period fanns bestämmelserna om kränkande behandling och diskriminering i samma lag (barn- och elevskyddslagen). Numera finns bestämmelserna om diskriminering i diskrimineringslagen medan bestämmelserna om kränkande behandling finns i skollagen. Diskriminering i diskrimineringslagens mening är ett mycket snävare begrepp än det kanske kan tyckas vara i vad man i brist på annat får kalla för ”vardagligt” tal.

Till att börja med så är diskrimineringslagen bara tillämplig på vissa specifika samhällsområden och lagen skyddar bara individer mot diskriminering som utförs av vissa samhällsaktörer.

I ett vardagligt sammanhang kanske man som vegan exempelvis skulle känna sig diskriminerad om värden för en privat middagsbjudning man är inbjuden till ställer fram en skål med fryst broccoli när alla andra gäster på bjudningen får en vällagad trerättersmiddag. Detta är dock inte att betrakta som diskriminering i lagens mening och det av två skäl:

  1. För det första ingår inte privata middagsbjudningar bland de samhällsområden som omfattas av diskrimineringslagen, och
  2. för det andra är inte veganism en av de diskrimineringsgrunder som bestämmer diskrimineringslagens skyddskrets. I alla fall inte om inte veganismen är en del av en persons religionsutövning eller skulle kunna ses som påkallad av en funktionsnedsättning e.dyl. 

De diskrimineringsgrunder som bestämmer skyddskretsen för diskrimineringslagen och som räknas upp i diskrimineringslagens personkrets är: 1) kön, 2) könsöverskridande identitet eller uttryck, 3) etnisk tillhörighet, 4) religion eller annan trosuppfattning, 5) funktionsnedsättning, 6) sexuell läggning, och 7) ålder. Se DiskrL 1 kap. 1 §.

Diskriminering kan ske i olika former. Av dessa är nog direkt diskriminering, trakasserier och sexuella trakasserier de för allmänheten mest bekanta. De olika formerna bygger på olika rekvisit och de flesta av dem kräver en överordnad ställning samt en direkt koppling till någon av diskrimineringsgrunderna.

Direkt diskriminering kräver exempelvis att personen som utför en diskriminerande handling har mer makt än den som blir utsatt för handlingen. En elev kan således inte bli utsatt för direkt diskriminering av en jämnårig klasskamrat, men däremot av en lärare, en rektor eller av skolans huvudman. För att en handling ska vara att betrakta som direkt diskriminering behöver handlingen gå att koppla till diskrimineringslagens diskrimineringsgrunder och den som blivit utsatt för handlingen behöver ha missgynnats på något sätt (dvs. i praktiken ha lidit någon form av skada).[7]

För att en handling ska vara att betrakta som trakasserier i diskrimineringslagens mening krävs det att handlingen inneburit ett missgynnande i form av skada eller obehag som kränker den enskildes värdighet. För att det ska vara fråga om trakasserier ska handlandet eller beteendet dessutom vara oönskat av den utsatte och den som gör sig skyldig till trakasserier behöver ha insikt om att han eller hon kränker någon på ett sätt som kan utgöra diskriminering.[8]

Insiktskravet innebär att den som blivit utsatt för trakasserier bör göra klart för den som trakasserar att beteendet upplevs som kränkande. Det här betyder i praktiken att en person inte med framgång kan påstå sig vara diskriminerad genom trakasserier om han eller hon inte låter den som står för trakasserierna förstå att han eller hon känner sig kränkt av anspelningarna gentemot någon av de skyddade diskrimineringsgrunderna.

Insiktskravet framgår av både barn- och elevskyddslagens förarbeten samt av diskrimineringslagens förarbeten och det här med insiktskravet är något som jag kommer att återkomma till flera gånger i det här inlägget eftersom det utgör en viktig del i varför flera utredningar föreslagit att Skolinspektionen ska ta över hela eller delar av Diskrimineringsombudsmannens tillsyn över diskrimineringslagen på det skollagsreglerade området.[9]

Om kränkande behandling

Kränkande behandling är i rättslig mening (enligt skollagen) ett uppträdande som (utan att vara diskriminering enligt diskrimineringslagen) kränker ett barns eller en elevs värdighet. Kränkande behandling är med andra ord sådana kränkningar som inte är en form av diskriminering och definieras således negativt i lagstiftningen.

Kränkande behandling beskrivs ibland som synonymt med beteenden som i vardagligt tal brukar benämnas mobbning eller mobbing. Att dra ett likhetstecknet mellan mobbning och kränkande behandling är dock mindre lyckat ur ett rättsligt perspektiv eftersom mobbning (på grund av sin historiska klangbotten) för tankarna till kollektivets upprepade kränkningar av ett ensamt offer medan kränkande behandling i skollagens mening inte ställer några krav på tydliga offer eller förövare och de negativa handlingarna kan, men behöver inte, ha pågått under en längre tid.[10] Se mer om detta i ett av mina tidigare inlägg om kränkande behandling, trakasserier och mobbning.

I propositionen till barn- och elevskyddslagen står det uttryckligen att kränkande behandling i skollagens mening enbart omfattar märkbara och tydliga kränkningar. I propositionen framgår det dessutom att huvudregeln i bedömningen av om ett beteende är att klassificera som kränkande behandling eller inte, är att det måste stå klart för den kränkande parten (skolpersonal eller elev), att denne genom sitt beteende eller sina handlingar kränkt den som utsatts för handlingen. Detta brukar refereras till som ett krav på insikt eller ett insiktskrav och känns igen från vad som påpekades ovan om trakasserier och sexuella trakasserier i diskrimineringslagens mening.[11]

Kränkande behandling eller diskriminering?

Teoretiskt sett kan det kanske tyckas vara enkelt att skilja kränkande behandling från diskriminering åt på det sätt som precis gjorts ovan. Dvs. diskriminering baseras på diskrimineringsgrunderna medan kränkande behandling är allt annat som också är kränkande för en elevs värdighet.  

Så enkelt är det dock inte. Oftast konstaterar Skolinspektionen och BEO exempelvis att en anmälan har en koppling till en eller flera diskrimineringsgrunder och att ärendet på grund av detta helt- eller delvis ska överlåtas till DO. I flera fall utreder dock Skolinspektionen och BEO ärenden som innehåller element av diskriminering, utan att detta kommenterades överhuvudtaget.

Ett exempel som belyser den komplicerade gränsdragningen mellan regelverken är EU-domstolens förhandsavgörande i fallet FOA mot Kommunernes Landsforening (Mål C-354/13). I detta fall hade en man blivit uppsagd från sitt arbete, b.la. för att han var kraftigt överviktig. Mannens fackförbund som stämt mannens arbetsgivare (en förskola), menade att mannen blivit utsatt för diskriminering eftersom hans vikt var att betrakta som en funktionsnedsättning.

EU-domstolen sade i sitt förhandsavgörande att unionsrätten visserligen skulle tolkas så, att den inte stadgar någon allmän princip om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av fetma. Däremot menade EU-domstolen, skulle rådets direktiv om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet ska tolkas så, att en arbetstagares fetma kan utgöra ett funktionshinder i den mening som avses i direktivet, när detta tillstånd medför en begränsning till följd av bland annat varaktiga fysiska, psykiska eller mentala skador, vilka i samspel med olika hinder kan motverka den berördes fulla och verkliga deltagande i arbetslivet på lika villkor som andra arbetstagare.[12]

I linje med EU-domstolens resonemang skulle således en elevs övervikt, om den medför en begränsning i elevens fulla och verkliga deltagande i utbildningen, kunna klassificeras som en funktionsnedsättning och därmed falla in under diskrimineringslagens paraply istället för skollagens. Nedsättande beteenden och uttalanden som anspelar på att en person är överviktig är annars ett ganska vanligt exempel på kränkande handlingar som inte är en form av diskriminering och således inte ska hanteras inom ramen för diskrimineringslagen.[13]

Systemet för att anmäla kränkningar

Det är flera olika myndigheter som har ett överlappande ansvar för kränkande handlingar som sker på skolans område. Skolinspektionen och myndighetsfunktionen BEO har tillsyn över kränkande behandling enligt skollagens regelverk och DO har tillsyn över diskriminering (inklusive trakasserier och sexuella trakasserier) enligt diskrimineringslagens regelverk. Dessutom har Arbetsmiljöverket tillsyn över s.k. kränkande särbehandling som styrs av det arbetsrättsliga regelverket vilket nämndes i den historiska bakgrunden ovan. Även polisen kan nämnas i det här sammanhanget eftersom många kränkningar i skollagens och diskrimineringslagens mening också utgör brott och kan därför polisanmälas.

Eftersom myndigheternas tillsyn överlappar med varandra har man träffat olika överenskommelser sinsemellan. Överenskommelserna som träffats mellan Skolinspektionen, DO och Arbetsmiljöverket innebär att DO enbart utreder olika former av diskriminering, att Skolinspektionen och BEO enbart utreder kränkande behandling och att Arbetsmiljöverket inte alls utreder kränkningar av elever så länge inte kränkningarna utförs av någon som inte går i samma skola som det utsatta offret. T.ex. kränkningar som utförs av elever från andra skolor som kommer till den utsatta elevens skola för att slåss eller av andra elevers vårdnadshavare.

Bildkälla: Riksrevisionen, Kränkt eller diskriminerad i skolan – är det någon skillnad?, RIR 2013:15, 2013, s. 30.

Effekterna av ett splittrat system

Kränkande behandling och diskriminering i form av trakasserier och sexuella trakasserier är i grunden väldigt lika företeelser. Redan när barn- och elevskyddslagen utreddes år 2004 påpekades det att dessa två kränkningsformer borde regleras i samma regelverk samt att det vore olämpligt att juridiskt skilja mellan diskriminering och andra kränkningar. I utredningen poängterades det även att skillnaden mellan kränkningar i skollagens mening och trakasserier i diskrimineringslagens mening inte var lika naturlig utifrån de utsatta elevernas utgångspunkt samt att man inte borde låta subtila juridiska distinktioner avgöra frågan om hur denna företeelse skulle behandlas.[14]

Som redan nämnts ovan prioriterade lagstiftaren dock att ha en enhetlig diskrimineringslagstiftning framför att ha en enhetlig kränkningslagstiftning på skolområdet och sedan år 2009 har alltså diskriminering och annan kränkande behandling reglerats på olika håll.

Att bestämmelserna finns i olika lagar kan såklart innebära en effektivitetsförlust, men den största skillnaden ligger egentligen i tillsynen över de två regelverken.

En viktig skillnad är att DO har färre personella resurser än Skolinspektionen och ett mycket större tillsynsområde. DO har dessutom färre sanktionsmöjligheter än Skolinspektionen och kan enbart besluta om vite och om diskrimineringsersättning medan Skolinspektionen kan använda sig av flera olika verktyg och sanktioner.

Skolinspektionen får exempelvis meddela föreläggande om uppgiftsskyldighet, fullgörelse eller vid mindre allvarliga överträdelser, ge en anmärkning. Förelägganden från Skolinspektionen får förenas med vite och myndigheten får även återkalla ett godkännande, ett medgivande eller ett beslut om rätt till bidrag som myndigheten meddelat enligt skollagen ifall ett föreläggande inte har följts och om missförhållandena är allvarliga. Vidare kan Skolinspektionen, på kommunens eller regionens bekostnad, vidta vissa typer av åtgärder mot kommunala och regionala skolor under särskilda omständigheter. Det finns också en möjlighet för Skolinspektionen att förbjuda huvudmannen att tills vidare (helt eller delvis) driva sin skolverksamheten vidare om det finns stora brister i verksamheten. Skolinspektionen får även (genom BEO) besluta om att skadestånd ska utgå till ett barn eller en elev som blivit utsatt för kränkande behandling.

En annan betydande skillnad mellan regelverken är att diskrimineringsersättning enligt diskrimineringslagen har ett preventivt syfte. Det har inte skadeståndet som kan utdömas med stöd av skollagen. Detta innebär att ersättningen en elev som blivit trakasserad på grund av sin religion eller sitt kön kan bli mycket högre än ersättningen för en elev som blivit kränkt på grund av att andra barn anser att hen har fula kläder, luktar illa eller inte har råd med den senaste nya telefonen, spelkonsollen eller leksakerna som alla andra har. Att diskrimineringsersättningen är högre än skadeståndet för kränkningar beror på att lagstiftaren ansett att diskriminering inte bara handlar om individen utan är ett uttryck för strukturella orättvisor som man vill motarbeta med höga ersättningsbelopp.

Att diskrimineringsersättningen är högre än skadeståndet för kränkande behandling har dock antagligen inte spelat så stor roll ur ett individuellt rättviseperspektiv eftersom DO har haft en mycket mer avhållsam inställning till att företräda individer än vad BEO och Skolinspektionen har haft. Detta är också den allra tydligaste effekten av det splittrade systemet som vi har idag i fråga om mökränkningars av barn och elever i skolan. Den tydligaste effekten av det splittrade regelverket är inte lagtexten i sig utan tillsynsmyndigheternas inställning till sitt tillsynsuppdrag och deras tolkning av lagstiftningen och lagstiftningens förarbeten.

Ett exempel på detta är DO:s tydligt främjande och förebyggande uppdrag. I tidigare remissomgångar har DO lyft fram att man ifrågasätter effektiviteten i att driva enskilda ärenden då detta tar fokus från myndighetens större, samhälleliga ansvar. År 2013 påbörjade DO uppbyggnaden av en mer reguljär tillsynsverksamhet vars huvudsakliga syfte enligt DO var att främja efterlevnad och vid behov påtala överträdelser eller risker för överträdelser snarare än att utreda om enskilda hade ett giltigt anspråk i enskilda fall. DO har gjort bedömningen att utvecklingen från en anmälningsstyrd verksamhet kan motiveras av såväl ändamålsskäl som rättviseskäl. Man menar att de anmälningar som myndigheten får är inte representativa för de diskrimineringsproblem som förekommer i samhället. DO verkar mena att det vore orimligt att lägga en så oproportionerligt stor andel av myndighetens resurser på sådana problem som endast drabbar vissa grupper och för vilka anmälningsbenägenheten av olika skäl är större.[15]

DO:s bedömning får stöd från en tämligen ny rapport från Statskontoret där man kunnat visa att vissa elever och vårdnadshavare är mer benägna att framföra sina klagomål än andra, eller har bättre förutsättningar att göra det. Det gäller till exempel högutbildade vårdnadshavare och personer med svensk bakgrund. Möjligheten att anmäla missförhållanden i skolan nyttjas med andra ord i första hand av elever och vårdnadshavare med god ekonomi och hög utbildning samt med svensk bakgrund. Statskontoret kunde även i sin rapport visa att många vårdnadshavare vänder sig till statliga tillsynsmyndigheter av andra anledningar än vad som var tänkt när barn- och elevskyddslagen instiftades och med väldigt höga förväntningar. Elever och vårdnadshavare vände sig även till statliga myndigheter innan man lyft ett problem eller en brist hos skolans huvudman på lokal nivå.[16]

Skolinspektionen och BEO har haft en helt annan inställning till sitt uppdrag än DO. Enligt den senaste utredningen om en effektivare tillsyn över diskrimineringslagen utreder Skolinspektionen i stort sett alla anmälningar om kränkande behandling och man har fattat beslut om skadestånd i många fler ärenden än vad DO gjort på skolområdet. På grund av detta är det, ur ett individperspektiv, bättre att bli utsatt för kränkande behandling än för diskriminering eftersom chansen att man får hjälp och kanske till och med skadestånd för kränkningarna man utstått är högre om det är Skolinspektionen eller BEO som hanterar ens anmälan.[17]

Till detta ska det även tilläggas att DO sedan år 2015 inte utreder anmälningar om trakasserier eller sexuella trakasserier mellan barn i syfte att företräda dem i ersättningsfrågan.[18] Detta beror på att DO inte anser att diskrimineringslagstiftningen är anpassad för barn som utsätter andra barn för trakasserier. Detta ställningstagande baserar DO på att barn (och i synnerhet små barn) inte kan ha den insikt som krävs för att utsätta någon annan för trakasserier.[19]

Som nämndes tidigare finns det i förarbetena till både skollagens kränkningsbestämmelser och till diskrimineringslagen ett krav på att den som utsätter någon annan för en kränkning måste förstå att den andra kan känna sig kränkt.[20] Denna insikt är svår att säkerställa hos barn som är yngre än åtta år enligt en intern rapport som DO tog fram 2015.[21] Skolinspektionen lägger ingen vikt vid insiktskravet i förarbetena. Detta har myndigheten även meddelat utredningen om en effektivare tillsyn över diskrimineringslagen så det är ett medvetet avvikande från vad som kommer till uttryck i förarbetena till skollagens kränkningsbestämmelser.[22]

Att DO lägger så stor vikt vid insiktskravet medan Skolinspektionen och BEO av allt att döma fäster väldigt liten vikt vid detta skapar så klart stora skillnader i utfallet av de respektive myndigheternas tillsyn. 

Utredningens förslag

Frågan om lämpligheten i att splittra bestämmelserna om kränkande behandling och diskriminering på två olika regelverk har (som nämnts ovan) utretts i flera omgångar och av flera olika statliga utredningar.[23] I den senaste utredningen från 2020 (SOU 2020:79) föreslår man i fråga om skollagens och diskrimineringslagens förhållande till varandra att tillsynsansvaret för det skollagsreglerade området i diskrimineringslagen överförs från DO till Skolinspektionen.

Utredningen föreslår även att skollagens administrativa sanktioner i lagens 26 kapitel ska gälla vid Skolinspektionens tillsyn av diskrimineringslagen. Utredningen föreslår också att talerätten i mål om diskrimineringsersättning för barn och elever inom det skollagsreglerade området överförs från DO till Skolinspektionen.

Utredningens förslag utgår från att BEO kommer att fortsätta utföra uppgifterna avseende skydd mot diskriminering och diskrimineringsersättning och att dessa uppgifter kommer att hanteras på samma sätt som idag sker i fråga om kränkande behandling enligt Skolinspektionens instruktion.  

Bestämmelserna om diskrimineringsförbud, repressalieförbud och utbildningsanordnarens utrednings- och åtgärdsskyldighet ska enligt utredningen inte flyttas till skollagen utan finnas kvar i diskrimineringslagens andra kapitel. Skolinspektionen och BEO kommer med andra ord enligt utredningens förslag behöva använda sig av diskrimineringslagens regelverk inom ramen för sin tillsyn.

De materiella bestämmelserna om aktiva åtgärder avseende diskriminering ska kvarstå samlat i diskrimineringslagen samtidigt som bestämmelserna om aktiva åtgärder avseende kränkande behandling innehållsmässigt ska samordnas med reglerna om aktiva åtgärder i diskrimineringslagen. Bestämmelserna om aktiva åtgärder avseende kränkande behandling ska dock finnas kvar i skollagen.

Utredningen föreslår att Skolverket ska ges möjlighet att meddela föreskrifter om arbetet med aktiva åtgärder mot diskriminering enligt diskrimineringslagen på det skollagsreglerade området och mot kränkande behandling enligt skollagen. Samverkan ska ske enligt utredningens förslag i så fall ska med DO och Skolinspektionen.[24]

—–

[1] Se b.la. SOU 2016:87, Bättre möjligheter att motverka diskriminering, SOU 2010:99, Flickor, pojkar, individer – om betydelsen av jämställdhet för kunskap och utveckling i skolan och SOU 2020:79 – Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen. Se även SOU 2004:50, Skolans ansvar för kränkningar av elever.

[2] SOU 2004:50, s. 225 – ff.

[3] Hall, Rudolf, Sveriges allmänna läroverksstadgar 1561 – 1905, 1921, s. 147 – 149.

[4] Läroplan för det obligatoriska skolväsendet, förskoleklassen och fritidshemmet (Lpo 94), s. 3, 8 och 9.

[5] Prop. 2005/06:38, s. 83; bet. 2005/06:UbU4, Trygghet, respekt och ansvar – om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever, s. 81 samt SOU 2004:50, Skolans ansvar för kränkningar av elever, s. 15.

[6] Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 80 – ff.

[7] Prop. 2007/08:95, s. 486 – 490.

[8] Prop. 2007/08:95, s. 492 – 494.

[9] Se prop. 2005/06:38, s. 136 – 137 och prop. 2007/08:95, s. 492.

[10] Se b.la. Olweus, Dan, Hackkycklingar och översittare: Forskning om skolmobbning, Almqvist & Wiksell, 1973 och Olweus, Dan, Aggression in the schools: Bullies and whipping boys, Halsted Press, 1978. Se även om mobbningsbegreppet i prop. 2009/10:165, s. 223 och i Thornberg, Robert, The juridification of school bullying in Sweden: The emerging struggle between the scientific-based pedagogical discourse and the legal discourse, Lunneblad, Johannes (red.), Policing school violence and the juridification of youth, Springer, 2019, s. 114. Se även kritiken som framförts av b.la. Canty, Justin, Stubbe, Maria, Steers, Denise och Collings, Sunny, The trouble with bullying: Deconstructing the conventional definition of bullying for a child-centred investigation into children’s use of social media, Children & Society, 2016, s. 48 – 58 och Volk, Anthony., Dane, Andrew och Marini, Zopito, What is bullying? A theoretical redefinition, Developmental Review, 2014, s. 327 – 353.

[11] Prop. 2005/06:38, s. 136 – 137.

[12] FOA mot Kommunernes Landsforening, Mål C-354/13.

[13] Prop. 2005/06:38, s. 136.

[14] SOU 2004:50, s. 12 – 13.

[15] DO, LED 2018/340, 2018. Se även DO, dnr. LED 2017/265, 2017 och resonemanget i DO, Trakasserier och sexuella trakasserier yngre barn emellan, 2015 och i DO, Kompletterande rättsutredning om sexuella trakasserier mellan yngre barn, 2015.

[16] Statskontoret, Klagomålshanteringen i skolan – Förslag till ett mer ändamålsenligt system, 2020:21, 2020, s. 19 – 16.

[17] Jfr. Riksrevisionen, Kränkt eller diskriminerad i skolan – är det någon skillnad?, RIR 2013:15, 2013.

[18] DO, dnr. LED 2015/221, 2015.

[19] DO, Trakasserier och sexuella trakasserier yngre barn emellan, 2015 och i DO, Kompletterande rättsutredning om sexuella trakasserier mellan yngre barn, 2015.

[20] Se prop. 2005/06:38, s. 136 – 137 och prop. 2007/08:95, s. 492.

[21] DO, Trakasserier och sexuella trakasserier yngre barn emellan, 2015 och i DO, Kompletterande rättsutredning om sexuella trakasserier mellan yngre barn, 2015.

[22] SOU 2020:79, s. 196.

[23] SOU 2016:87, SOU 2010:99 och SOU 2004:50.

[24] SOU 2020:79, s. 225 – ff.

Barnrättsnytt

För den som är intresserad kommer jag den 9 februari 2021 mellan kl. 12.00 och 13:00 hålla ett lunchseminarium på temat Förhållandet mellan skollagen och diskrimineringslagen i fråga om kränkningar av elever. Seminariet är öppet för allmänheten så om du har en timme över den 9:onde och vill lyssna på mig när jag pratar om juridik är du (kära läsare) välkommen!

Medverkan i elevhälsopodden och kommande inlägg

Elevhälsopodden sprider elevhälsa till alla – i klassrummet, i lärarrummet, på skolgården och i korridoren. Podden vill inspirera all personal i skolan att jobba tillsammans för en bättre elevhälsa. Se https://fb.watch/2ZqYjFxMCN/

På onsdag kommer elevhälsopodden att släppa ett avsnitt där jag gästar och pratar om kränkningar och disciplin i skolan. Missa inte det!

Snart kommer jag även att publicera ett inlägg med anledning av offentliggörandet av SOU 2020:79 (Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollagsreglerade området) se fram emot det!

Klädkoder, disciplinära åtgärder och skydd för elevers yttrandefrihet

Den 28 september 2020 publicerade Göteborgs-Posten en artikel som handlade om att en friskola i Göteborgsområdet infört en klädkod på skolan som innebär att skolan är emot en kombination av klädesplagg som kan associeras med machokultur, utanförskap och kriminalitet. Som exempel anges mjukisbyxor och midjeväskor. Att skolor vill införa klädkoder i verksamheten är inget nytt. År 2017 publicerar Expressen en artikel som handlar om en internationell friskola där eleverna måste bära skoluniform, skoluniformen ska ge en internationell känsla och påminna om Harry Potter. På en direkt fråga om vad som händer ifall eleverna skulle komma till skolan iförda något annat än skoluniformen framgår det att ett sådant beteende skulle resultera i en varning och att tre varningar i sin tur skulle leda till en disciplinär åtgärd i form av kvarsittning.

Foto av u5468 u5eb7 pu00e5 Pexels.com

De två ovanstående exemplen väcker en hel del rättsligt intressanta frågor. Kan ett krav på skoluniformer vara förenligt med skyddet för elevers yttrandefrihet i regeringsformen? Kan brott mot en skolas ordningsregler ge en skola rätt att använda disciplinära åtgärder mot elever? Kan en elev indirekt samtycka till att få sina grundläggande fri- och rättigheter inskränkta genom att välja att gå i en friskola?

1. Regeringsformen, rättighetsregleringen och friskolorna

Detta blogginlägg är inte tänkt att handla om regeringsformens tillämplighet i friskolor. För att kunna diskutera ovan ställda frågor mer ingående måste dock ett ställningstagande gällande tillämpligheten göras. På en ytterst grundläggande nivå kan det konstateras att rättighetsregleringen som återfinns i regeringsformens andra kapitel är rättligt bindande för det allmänna i förhållande till enskilda individer, företag, m.m. Det ”allmänna” utgörs något förenklat av staten, regionerna och kommunerna och representeras av de tjänstemän som arbetar i den statliga, kommunala eller regionala verksamheten. Lärare i kommunala skolor måste således utan några tveksamheter beakta de grundläggande fri- och rättigheterna i regeringsformen.

Frågan är dock vad som gäller för friskolor då dessa är privata sammanslutningar eller företag av olika slag som trots sin privaträttsliga karaktär till stor del ägnar sig åt myndighetsutövning i det allmännas ställe. Inom rättsvetenskapen råder det idag en bred koncensus kring att privata företag som ägnar sig åt offentlig maktutövning måste följa bestämmelserna i regeringsformens andra kapitel eftersom privata aktörers bedrivande av utbildning är att betrakta som en överlämnad offentlig förvaltningsuppgift. Åsa Örnberg som är universitetslektor i offentlig rätt vid den Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet skriver om detta i sin avhandling som handlar om Kommunal verksamhet genom privaträttsliga subjekt:

”Enligt min uppfattning är den utbildning som bedrivs av fristående skolor att betrakta som en överlämnad offentlig förvaltningsuppgift. Förvaltningsuppgiften är […] inte överlämnad med stöd av 3 kap. 16 § KL [nuvarande KomL 10 kap. 1 §, min anm.], utan med stöd av 12 kap. 4 § RF.  […] En fristående skola där en elev fullgör sin skolplikt enligt 7 kap. 4 § SkolL vidtar flera åtgärder som innefattar myndighetsutövning. Innefattar förvaltningsuppgiften myndighetsutövning krävs enligt 12 kap. 4 § RF stöd i lag. Överlämnandet har därför stöd i skollagen där det […] framgår att enskilda kan godkännas som huvudmän.”

Friskolor måste således på samma sätt som kommunala skolor beakta regeringsformens andra kapitel i sin verksamhet och det innebär att de bland annat inte får kränka elevers rätt att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor (se regeringsformen 2 kap. 1 §).[1]

2. Ordningsregler

Alla skolor ska enligt skollagen 5 kap. 5 § ha ordningsregler. Ordningsreglerna ska utarbetas under medverkan av eleverna och det är skolans rektor som beslutar om deras utformning enligt skollagen 5 kap. 5 § st. 2. Elevernas medverkan i processen att ta fram ordningsregler ska inte vara symbolisk enligt förarbetena till 4 kap. 9 § skollagen utan måste vara något som skolan aktivt arbetar med för att stärka elevernas delaktighet i verksamheten (se prop. 2009/10:165, s. 674).

Foto av Joshua Miranda pu00e5 Pexels.com

Eftersom det är rektor som beslutar om ordningsregler innebär det att samma krav ställs på dessa som på andra förvaltningsrättsliga beslut. Det innebär att rektor måste beakta kraven på saklighet, opartiskhet och allas likhet inför lagen enligt regeringsformen 1 kap. 9 § samt kravet på proportionalitet, dvs. proportionalitetsprincipen. Ordningsregler måste således stå i proportion till de ordningsstörningar skolan önskar motverka och straffet för att inte ha följt ordningsreglerna får heller inte vara oproportionerliga i förhållande till de beteenden som skolan önskar stävja.

Syftet med ordningsregler är att säkerställa ordning och säkerhet i skolmiljön så att skolan kan vara en trygg och säker plats för de elever och den personal som befinner sig i skolan. Ordningsregler existerar även för att garantera den pedagogiska verksamheten i skolan så att eleverna kan tillgodogöra sig sin utbildning på bästa möjliga sätt. Ordningsregler får med andra ord inte användas för att tillgodose några andra ändamål än elevernas trygghet, säkerhet och utbildning.[2]

3. Klädkoder och yttrandefrihet

En elevs val av kläder kan ses som ett sätt för den eleven att uttrycka sina tankar, åsikter och känslor. Val av kläder kan ses som en form av yttrandefrihet och skyddas således av regeringsformen 2 kap. 1 §. Grundlagsskyddade rättigheter som yttrandefriheten får endast inskränkas genom lag, se 2 kap. 20 § regeringsformen. Varken skollagen eller någon annan lag innehåller bestämmelser som reglerar skolors rätt att kräva att elever bär skoluniform eller efterlever någon annan form av klädkod. Regleringen i regeringsformen 2 kap. 20 § utgör ett så kallat lagformskrav och innebär att en inskränkning av den grundlagsskyddade yttrandefrihet med bindande verkan enbart kan åstadkommas om riksdagen stiftar en ny lag på området eller uppdaterar en äldre lag med nya bestämmelser som gör det möjligt att t.ex. inskränka yttrandefriheten. Lagformskravet innebär med andra ord att enskildas yttrandefrihet enligt regeringsformen 2 kap. 1 § intefår inskränkas genom en förordning som antas av regeringen och inte heller genom en föreskrift från en myndighet och yttrandefriheten får absolut inte inskränkas genom att en rektor i lokala ordningsregler beslutar om att förbjuda vissa typer av yttranden, åsikter eller känslor. Enligt regeringsformen 2 kap. 23 § får yttrandefriheten (utöver lagformskravet i regeringsformen 2 kap. 20 §) endast begränsas med hänsyn till följande orsaker:

”[R]ikets säkerhet, folkförsörjningen, allmän ordning och säkerhet, enskildas anseende, privatlivets helgd eller förebyggandet och beivrandet av brott. Vidare får friheten att yttra sig i näringsverksamhet begränsas. I övrigt får begränsningar av yttrandefriheten och informationsfriheten göras endast om särskilt viktiga skäl föranleder det.

Vid bedömandet av vilka begränsningar som får göras med stöd av första stycket ska särskilt beaktas vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter.”

En skolas ordningsregler får inte strida mot regeringsformen. Detta är ett uttryck för normhierarkin där konflikter mellan rättskällor löses beroende på hur de placerar sig i en specifik hierarki av rättskällor. Bestämmelser med ett lägre rättskällevärde (t.ex. en skolas ordningsregler) får inte strida mot bestämmelser med ett högre rättskällevärde (t.ex. en grundlag), se bilden nedan.

Normhierarkin

I korta ordalag är ordningsregler som riskerar att inskränka (eller som faktiskt inskränker) barns och elevers fri- och rättigheter problematiska om inte inskränkningarna också har stöd i lag. Det finns dock exempel på situationer när inskränkningar av elevers klädval kan accepteras i skolan. Ett sådant exempel är om en elev vill klä sig på ett sätt så att kläderna skulle kunna tolkas som t.ex. hets mot folkgrupp eller olaga hot. I sådana fall inskränks dock elevens yttrandefrihet med stöd av brottsbalken eftersom hets mot folkgrupp och olaga hot är brottsliga gärningar och uttryck.

Ett annat exempel på när en inskränkning av en elevs yttrandefrihet genom klädval skulle kunna accepteras är om skolan instiftar ordningsregler som är ämnade att skydda eleven från att komma till skada inom ramen för särskilda utbildningsmoment. Exempelvis skulle en gymnastiklärare kunna begära att elever tar av sig stora örhängen under gymnastiklektionerna eftersom örhängena riskerar att fastna i redskap eller i klasskamrater och därmed skada eleverna. Att skydda elever från att komma till skada måste dock ses som ett uttryck för skolpersonalens tillsynsplikt och kan således härledas från föräldrabalken 6 kap. 1–2 §§ som enligt tidigare utbildningsrättslig praxis anses gälla inte bara vårdnadshavare utan även skolpersonal och andra som har tillsyn över ett barn. Till detta bör det även sägas att garantläran inom straffrätten ofta anses gälla skolpersonal under tiden skolans personal är i tjänst.[3]

När det gäller klädkoder i skolan är det dock sällan de ovanstående exemplen som diskuteras. Istället är det den typ av exempel som jag lyfte inledningsvis i som får uppmärksamhet, dvs. klädkoder som enligt förespråkarna bidrar till ett lugnare och tryggare arbetsklimat i skolan och som således får betraktas som rena ordnings- eller t.om. etikettfrågor. I denna del kan det sägas att det inte är olagligt för en rektor att besluta om ordningsregler som föreskriver en viss typ av klädedräkt eller som t.om. föreskriver att eleverna ska bära någon typ av skoluniform. Om ordningsreglerna och klädkoderna i enlighet med skollagen tagits fram i samarbete med eleverna och eleverna frivilligt efterlever dessa regler är det inget problem oavsett om reglerna i praktiken innebär ett förbud mot kepsar, midjeväskor eller mjukisbyxor. Problem uppstår dock om eleverna inte följer ordningsreglerna och sedermera straffas för sina överträdelser. Om elever t.ex. får varningar eller straffas med kvarsittning för att de kommer till skolan i slitna jeans och t-shirt eller med midjeväska står ordningsreglerna i strid med yttrandefriheten.

Det är möjligt att argumentera för att klädkoder vars syfte är att skapa ordning och trygghet är tillåtna med stöd av skollagens femte kapitel och att ordningsregler om specifika klädesplagg därför kan upprätthållas med stöd av skollagen 5 kap. 6 § (och t.ex. skollagen 5 kap. 7 och 8 §§). Denna argumentationslinje bygger dock på att skolan prövar varje enskilt fall och gör en individuell proportionalitetsbedömning utifrån varje elevs speciella situation när en överträdelse sker. Att tvinga elever till att klä sig på ett visst sätt med motiveringen att det ”hör till god fostran” eller att en viss typ av klädval per automatik skulle leda till ett bättre skolklimat är inte tillräckligt tungt vägande skäl för att det ska kunna motivera ett åsidosättande av yttrandefriheten enligt min mening.

Foto av Pixabay pu00e5 Pexels.com

Ibland framförs det att en elev eller dennes vårdnadshavare, genom att välja en viss typ av friskola, indirekt skulle ingå ett avtal med skolan om att följa skolans ordningsregler och att eleven därmed ”frivilligt” väljer att inskränka sin egen yttrandefrihet. Detta är dock ytterst tveksamt, även i situationer där elever faktiskt undertecknar ett avtal om att följa en skolas ordningsregler (t.ex. vid terminsstarten). Ett sådant avtal har dock knappast någon rättslig verkan då det inte för en oförutsebar framtid är möjligt för ett barn att avtala bort sina grundläggande fri- och rättigheter.

Ytterligare en aspekt som inte får glömmas bort i sammanhanget är att utbildning enligt skollagen måste vara avgiftsfri. Om en skolas ordningsregler kräver att elever måste köpa en viss typ av kläder (t.ex. en skoluniform) skulle detta strida mot skollagen 10 kap. 10 §.

Så för att sammanfatta det hela: friskolor måste följa bestämmelserna i regeringsformens andra kapitel. Klädkoder och krav på skoluniformer kan strida mot yttrandefriheten i regeringsformen 2 kap. 1 § och det finns inget klart lagstöd för att inskränka elevers yttrandefrihet i skollagen (eller någon annan relevant lag) varför lagformskravet i regeringsformen 2 kap. 20 § antagligen inte kan anses vara uppfyllt. Skolor får ha ordningsregler som föreskriver en viss klädkod men efterlevnaden av denna kan inte upprätthållas med hot om varningar och kvarsittning. Att en elev valt att gå i en friskola som har ordningsregler som föreskriver en viss klädkod kan inte ses som ett bindande avtal mellan eleven och skolan som innebär att eleven under hela dennes tid på skolan samtycker till att få sin yttrandefrihet inskränkt. Att kräva att elever köper en viss typ av kläder strider mot bestämmelsen i b.la. skollagen 10 kap. 10 § om en avgiftsfri skola.


[1] För den som vill läsa mer om friskolornas relation till regeringsformen samt ta del av en utförligare förklaring till varför friskolor måste följa regeringsformen rekommenderar jag att man läser Örnberg, Åsa, Kommunal verksamhet genom privaträttsliga subjekt, Jure, 2014 och Lerwall, Lotta, Fristående skolor och regeringsformen – om innebörden av ”det allmänna”, Förvaltningsrättslig tidskrift, 2013.

[2] För att läsa mer om skolors ordningsregler, se gärna Boström, Viola och Lundmark, Kjel, Skoljuridik, u. 5, Liber, 2019 och Engström, Fredrik och Hellman, Fredrik, Myndighetsutövning i skolan, Norstedts Juridik, 2013.

[3] Se t.ex. resonemanget om detta i Asp, Petter, Ulväng, Magnus och Jareborg, Nils, Kriminalrättens grunder, u. 2, iUSTUS, 2013, s. 112-116.

Debattinlägg i Svenska Dagbladet

Det har varit mycket skoljuridik idag. Med anledning av Göteborgs-Postens artikel om en friskolas klädkoder arbetar jag just nu på ett blogginlägg om skolor, barns yttrandefrihet och klädkoder. Jag fick dessutom precis veta att SvD valt att publicera en replik jag skrivit på ett inlägg på deras debattsida om kränkningar och Barn- och elevombudets verksamhet.

Blogginlägget om klädkoder kommer snart, debattinlägget kan ni läsa redan nu på svenska dagbladets hemsida! Problemet finns i skollagen – inte hos BEO

Högsta domstolens dom i ”soffallet”

Inledning

För en tid sedan skrev jag ett blogginlägg om Barn- och elevombudet (BEO) och ett uppmärksammat fall om en lärare som lyfte en elev från en soffa efter att eleven i fråga vägrat att flytta på sig efter upprepade uppmaningar. Fallet med eleven i soffan fick stor medial uppmärksamhet när det överklagades av BEO från hovrätten till Högsta domstolen (HD). Det var många högljudda offentliga röster (både politiker och journalister) som uttryckte att BEO borde läggas ned och att myndighetsorganet driver onödiga domstolsprocesser i domstol på skattebetalarnas bekostnad. I mitt tidigare blogginlägg och i en nyligen publicerad artikel i Juridisk Publikation (Ordning i klassen) försöker jag förklara varför BEO inte borde läggas ned och varför frågan om lärares fysiska ingrepp mot elever inte är okomplicerad ur en juridisk synvinkel och alltså behöver prövas i domstol.

Så kom då domen från HD den 3 juli 2020 (läs hela domen HÄR). Domstolen är inte enig i frågan om lärarens agerande skulle betraktas som kränkande behandling eller inte. HD:s majoritet bedömde dock att lärarens lyft av eleven inte var att betrakta som kränkande behandling i skollagens mening. Jag kommer alldeles straxt gå in mer i detalj i HD:s domskäl och domslut samt hur man som lärare, rektor och skolhuvudman bör tolka domen. Först vill jag dock ytterst kortfattat gå igenom HD:s tidigare praxis på området.

NJA 1988 s. 586 (”Äppelkastningen”)

Foto av Pixabay på Pexels.com

I detta fall som ägde rum innan dagens bestämmelser om skolornas ansvar för kränkande behandling infördes hade äppelkastning förekommit i en skolas kapprum. En lärare kom till platsen och bad ett par elever att följa med till rektorn. En av eleverna vägrade att följa med eftersom han påstod att han inte hade något med äppelkastningen att göra. Läraren tvingade då med sig eleven genom att lägga en hand på hans nacke och fösa honom i riktning mot kapprummets utgång. Lärarens grepp var smärtsamt för eleven, b.la. eftersom han haft problem med nackspärr och även vårdats på sjukhus för detta. I Äppelkastningsfallet uttalade HD att:

”Det får förutsättas att en lärare vid utövning av sin tillsynsplikt inte kan vara avskuren från varje möjlighet till kroppsligt ingrepp mot en elev [min kursivering] även då det inte är fråga om en nödvärns- eller nödsituation. Var gränsen för det tillåtna i så fall skall dras är osäkert och måste ytterst bli föremål för en bedömning med hänsyn till samtliga närmare omständigheter i det enskilda fallet [min kursivering]. Det synes emellertid inte uteslutet att vissa lindrigare förfaringssätt [min kursivering], som i och för sig kan betecknas som ”våld” enligt bestämmelsen om olaga tvång i 4 kap 4 § BrB eller ”handgripligen antastar” enligt bestämmelsen om ofredande i 7 § samma kapitel, därvid ibland kan finnas ha varit befogade. Att sätta gränsen så högt att även förfaranden vilka faller under straffbestämmelsen för misshandel anses försvarliga bör dock med hänsyn till vad nyss sagts om lagstiftarens inställning till förekomsten av aga vara helt uteslutet [min kursivering].” 

Ni kan hitta hela HD:s dom HÄR men den viktigaste passagen är den som återges i det ovanstående citatet. HD introducerar i denna text den s.k. tillsynsplikten som ger lärare en möjlighet att ingripa mot elever när ordningen i skolan är allvarligt störd trots att detta kan strida mot Regeringsformen (RF) och bestämmelsen om påtvingade kroppsliga ingrepp i RF 2 kap. 6 § och .

NJA 2009 s. 776 (”Läraren och elevassistenten”)

Foto av leshkamal på Pexels.com

Fokus för detta rättsfall är två olika situationer som ägde rum på en och samma skola. Den första situationen handlade om att en elev tvingats in på en handikapptoalett av en lärare och en elevassistent som inne på toaletten hade lagt (eller dragit) omkull eleven på golvet. Efter ”nedläggningen” hade antingen läraren eller elevassistenten suttit grensle över eleven och hållit fast hans armar vilket orsakat honom smärta, rodnad och blåmärken.

Av utredningen i målet framgick det att eleven varit i bråk med en annan elev innan han tagits in på toaletten av läraren och elevassistenten. Bråket hade dock varit avslutat när läraren ingrep fysiskt mot honom (ingripandet skedde således inte i nödvärn). Anledningen till ingripandet var att eleven inte löd läraren när hon uppmanade honom att gå ut. Den tid som eleven hölls kvar inne på toaletten uppskattades av eleven till att vara omkring 15 minuter. Av utredningen framgick det att eleven under tiden han hölls fast inne på toaletten uppmanades att lyda. Eleven blev även tillsagd att han inte skulle bli utsläppt förrän han lydde.

Den andra situationen handlade om att en elevassistent fällt en elev till marken upprepade gånger och även mulat eleven med snö i ansiktet. Elevassistentens agerande skedde som en reaktion på att eleven ifråga tidigare kastat snöbollar på ett par yngre elever och på elevassistenten själv. I fallet med läraren och elevassistenten anför HD att:

”[Det i] likhet med vad som allmänt gäller för tvångsingripanden från det allmännas sida måste det inte lagreglerade utrymmet för kroppsliga ingrepp som HD förutsatt i 1988 års fall begränsas av behovs- och proportionalitetsprinciperna [min kursivering]. Det kroppsliga ingreppet får alltså inte vara mer ingripande än vad som är nödvändigt för att genomföra den aktuella åtgärden och de skador och olägenheter som ingreppet kan medföra får inte stå i missförhållande till syftet med ingreppet. Som bestraffning eller disciplinering är kroppsliga ingrepp mot elever aldrig tillåtna [min kursivering] (jfr 6 kap. 1 § FB). Eftersom uttryckligt lagstöd saknas får utrymmet för att tillgripa kroppsliga ingrepp inom skolverksamhet som grundas på utövande av tillsynsplikten anses vara klart begränsat [min kursivering].”

Ni kan hitta hela HD:s dom HÄR. Innebörden av det ovanstående citatet är att kroppsliga ingrepp mot barn och elever måste vara nödvändiga och stå i proportion till den ordningsstörning en elev orsakar. Ett ingripande får heller aldrig ske som en bestraffning eller någon form av disciplinering av en elev. Detta innebär att en lärare inte får ingripa fysiskt mot en elev efter det att eleven slutat med sitt ordningsstörande beteende. I fallet med läraren och elevassistenten hade det ordningsstörande bråket mellan den ”nedlagda” eleven och en annan elev avslutats och inlåsningen, nedläggningen och fasthållningen på toaletten kom som en respons på att eleven vägrat lyda en lärares uppmaning om att lämna utrymmet han befann sig i vilket av HD ansågs vara en bestraffning och inte ett tillåtligt ingripande. I fallet med elevassistenten som fällde och mulade en elev för att denne kastat snöbollar konstaterade HD att:

”[Ä]ven om ’mulningen’ närmast framstår som en ren bestraffning eller disciplinering, [skulle] möjligen [elevassistentens] uppgifter kunna tolkas som att hans avsikt med ingripandet varit att få [eleven] att följa de ordningsregler som skolan satt upp för snöbollskastning. Det är dock uppenbart att tvånget och våldet i vart fall stått i missförhållande till ett sådant syfte och att [elevassistentens] därför inte kan gå fri från ansvar när det gäller den gärningen.”

NJA 2016 s. 596 (”Örfilen”)

Foto av lalesh aldarwish på Pexels.com

I det s.k. örfilsfallet (läs hela domen HÄR) som också fick viss medial uppmärksamhet hade en sjuårig elev fått en örfil av en lärare efter att han ”spottat” henne i ansiktet. Situationen beskrivs i domen som att den uppstod under en sagostund då läraren läste en berättelse som bl.a. handlade om en noshörning som sa blä, blä, blä. Efter sagostunden upprepade några elever ordet ”blä” och läraren bad dem därför att sluta. Några elever var dock alldeles för uppspelta och fortsatte. Läraren sade då till på skarpen och tog tag i en pojke som upprepade ordet ”blä” och vände honom för att han skulle sätta sig till rätta i bänken. Pojken blev arg på läraren, sträckte ut tungan och blåste mot läraren som fick saliv i ansiktet. Läraren råkade i affekt som en följd av bespottningen och slog med öppen hand eleven i ansiktet. Slaget träffade eleven på ena kinden och orsakade honom smärta och viss rodnad.

Läraren som utdelade slaget dömdes i en separat rättegång för misshandel (se dom från Borås tingsrätt i mål nr B 2779–12). Rättsfallet NJA 2016 s. 596 handlar inte om huruvida läraren gjort sig skyldig till misshandel eller inte utan om ifall skolans huvudman behövde betala skadestånd till eleven på grund av lärarens agerande. Skolans huvudman menade att skadestånd inte skulle utgå eftersom slaget varit en reflexiv handling och således inte något som läraren haft för avsikt att göra. HD konstaterar i denna del att om en lärare utsätter en elev för en kränkande behandling så bör skolans huvudman vara skadeståndsskyldig även om kränkningen inte varit åsyftad. I örfilsfallet skriver HD att:

”[S]ituationen [var] sådan att [ett] visst kroppsligt ingrepp var befogat [från lärarens sida]. Eftersom [eleven] inte lydde hade läraren t.ex. fått ta ett stadigt tag i hans arm för att leda ut honom ur klassrummet i syfte att tillrättavisa honom i avskildhet [min kursivering]. En örfil är emellertid till sin natur en bestraffande åtgärd och därmed aldrig tillåten. Det gäller även om ingreppet i det enskilda fallet syftar till att komma till rätta med ett oacceptabelt beteende av en elev och även om eleven provocerar läraren. Att läraren i detta fall blev spottad på gör sålunda inte handlingen tillåten.”

Skrivningen ”läraren [hade] t.ex. fått ta ett stadigt tag i [elevens] arm för att leda ut honom ur klassrummet i syfte att tillrättavisa honom i avskildhet” har av vissa tolkats som ett ”stort handlingsutrymme” när det gäller barn som fysiskt behöver flyttas eller avlägsnas och som att det till och med är tillåtet att ta ett ”hårt grepp” om armen på en elev som stör ordningen i skolan. Detta är inte en korrekt tolkning av örfilsfallet. HD har i alla avgöranden som rör tillsynsplikten poängterat att utrymmet att ingripa med våld mot elever är ytterst begränsat och att lagstiftningen på området är väldigt otydlig. Läs mer om detta i tidigare blogginlägg och i min artikel Ordning i klassen.

Pojken, soffan och nackgreppet

I HD:s senaste avgörande om lärares tillsynsplikt och kränkande behandling som meddelades idag (den 3 juli 2020) kommer HD:s majoritet fram till att läraren inte gjort sig skyldig till kränkande behandling. Domen, vars prövning i HD, ledde till stor mediedebatt under hösten 2019 tar avstamp i en händelse som utspelade sig år 2017 på en skola i Lidköpings kommun.

Vid det aktuella tillfället hade några elever flyttat på möbler i skolans rasthall så att bl.a. en soffa stod i vägen för en central passage mellan skolans olika delar. Passagen var dock inte så blockerad att det inte gick att gå där. Eleven som blev utsatt för nackgreppet satt i soffan, tillsammans med åtminstone två andra elever, och flyttade sig inte när han blev ombedd. En skolvärdinna försökte tala eleverna till rätta. Samtalet med skolvärdinnan hade pågått en stund när läraren som utförde nackgreppet kom gående i korridoren mot platsen och såg skolvärdinnans försök. Han uppmanade eleverna att flytta på sig. En av eleverna följde uppmaningen och flyttade sig när läraren lade händerna på denne. Eleven som blev utsatt för nackgreppet flyttade sig däremot inte utan tog i stället tag i soffans ryggstöd med ena handen. Läraren tog då ett grepp om elevens nacke och armhåla och lyfte honom ur soffan. Greppet var helt kortvarigt och utfördes milt och lugnt. Greppet hade enligt HD inte kunnat medföra något annat än ett helt tillfälligt obehag och möjligen ett rött märke efter en halskedja som eleven hade på sig.     

HD:s dom har i media på ett par korta timmar beskrivits som en seger för hela Sveriges lärarkår, som att läraren som tog brottargreppet frias och att lärarens ingripande [inte var] kränkande. I DN skriver Lisa Magnusson att Högsta domstolens beslut understryker lärarnas rätt att hålla ordning och att det ska betraktas som en läxa för BEO. I ett uttalande till TT (och som återgivits i ett flertal tidningar) säger justitierådet Stefan Reimer att HD:s förhoppning är att domen tydliggör för lärarna var gränserna går för vad man får och inte får göra.

Domen beskrivs alltså som prejudicerande, som en ny riktlinje och alltså som en seger för hela Sveriges lärarkår. Frågan är dock om detta verkligen stämmer. Hur stora växlar kan man dra på HD:s dom och innebär den att lärare får ta nackgrepp på elever som inte gör som de blir tillsagda. Är domen, som Lisa Magnusson skriver, en läxa för BEO och därmed ett bevis för att BEO är onödigt, bör läggas ned eller gjort fel som driver dylika ärenden i domstolen?

Jag vill inleda detta segment av bloggen med att säga att domen knappast kan beskrivas som en seger för lärarkåren eller som att läraren i det aktuella fallet blivit ”friad” från något överhuvudtaget. Läraren var aldrig part i målet. Till skillnad från situationen som bedömdes i äppelkastarfallet (NJA 1988 s. 586) var det inte läraren som stod åtalad för något. Tvisten stod (som brukligt är) mellan Skolinspektionen (genom BEO) och Lidköpings kommun. Hade kommunen förlorat målet hade detta i sig inte lett till några rättsliga konsekvenser för lärarens del. Mårten Schultz gör en bra poäng av detta i sin krönika i SvD på ämnet.

Förhoppningen att HD:s dom en gång för alla klarlagt vad lärare får och inte får göra i form av fysiska ingripanden mot elever kommer enligt min mening på skam. Domen är situationsspecifik. Den baseras på den mycket särpräglade situationen som HD hade att bedöma. Avgörande för utgången i målet tycks även den mycket speciella bakgrund och erfarenhet av brottning som läraren som utförde lyftet/nackgreppet hade. En lärare utan en sådan elitbrottarbakgrund hade kanske inte bedömts som kapabel att göra ett dylikt lyft/grepp utan att riskera att skada eleven i fråga. HD poängterar även i domen att fysiska ingrepp aldrig får vara huvudregeln.

Den viktigaste anledningen till varför HD:s dom inte innebär att rättsläget är mycket klarare än det var innan den meddelades är att kärnfrågan fortfarande är olöst. Domstolen poängterar att det är oklart vad begreppet värdighet i SkolL 6 kap. 3 § innebär i förhållande till lärares kränkningar av elever. Domstolen framför även att riktlinjerna som slagits fast i tidigare praxis fortfarande gäller i fråga om att fysiska ingripanden mot elever inte tillåtna som bestraffning eller disciplinering. Detta svarar dock inte på frågan om vilka handlingar eller beteenden som utgör bestraffning eller disciplinering.

Fysiska ingripanden som faller under straffbestämmelsen om misshandel är aldrig tillåtna enligt HD. I äppelkastarfallet (NJA 1988 s. 586) konkluderar dock domstolen att vissa ingripanden som faller inom ramen för exv. olaga tvång kan accepteras med stöd av tillsynsplikten. Var drar man dock gränsen mellan ringa misshandel och olaga tvång? I äppelkastarfallet rörde det sig också om ett nackgrepp och även i det fallet hade eleven underliggande problem (allvarlig nackspärr) som läraren inte hade kännedom om och som förvärrade lärarens ingrepp. I det fallet bedömdes läraren som ”föst” eleven framför sig vid nacken ha gjort sig skyldig till misshandel och tillsynsplikten kunde inte ursäkta hans handlande. I det nya fallet från HD hade läraren ”lyft” eleven med ett grepp som omfattade elevens nacke. Trots att det inte var lärarens agerande som var uppe för bedömning i någon straffrättslig bemärkelse måste HD ändå ha ansett att hans grepp inte kunde betraktas som misshandel eftersom man i sådana fall (i enighet med domstolens eget resonemang) hade varit tvungen att betrakta lyftet som kränkande behandling.

Vad skiljer då det nya fallet med pojken och soffan från det äldre äppelkastarfallet? Är det lärarens bakgrund som brottare? Är det elevernas upplevda smärta? Eller är domen från HD ett tecken på att domstolen tagit intryck av den pågående mediedebatten?

Min gissning är att det kanske är en kombination av alla dessa faktorer men jag kan såklart inte säga detta med säkerhet.

Vad jag dock kan säga med säkerhet är att HD:s dom inte kan ses som en läxa till BEO. Domstolen ger t.o.m. myndighetsorganet rätt i frågan om att processen varit nödvändig. Man konstaterar i slutet av domen att:

”Skolinspektionen har haft skälig anledning att få tvisten prövad. Var och en av parterna bör därför stå för sina egna rättegångskostnader.”

Kritikerna som hävdat att BEO ägnat sig åt slöseri med skattemedel och att den rättsliga frågan för länge sedan är utagerad har med andra ord fel och domen är ingen garanti för att liknande fall inte kommer att drivas till domstol igen så länge skollagen ser ut som den gör.

Som jag påpekat vid flertalet tillfällen är det inte BEO som borde orsaka oro bland Sveriges lärare, det är skollagen. Företrädare för samma parti (Liberalerna) som var med och införde den otydliga undantagsbestämmelsen i SkolL 5 kap. 6 § vill idag att BEO ska läggas ned för att myndighetsorganet följer skollagen och förordningen (2008:613) med instruktion för Statens skolinspektion (Skolinspektionsinstruktionen). Det tycker jag är märkligt. Om lagstiftaren inte velat att BEO ska driva ärenden som soffallet och örfilsfallet hade lagstiftaren kunnat ändra lagen. Det är m.a.o. möjligt för lagstiftaren att formulera om SkolL 5 kap. 6 § på ett sådant sätt så att det blir tydligt att lärare får lyfta, knuffa och hålla i elever som stör ordningen i skolan. Det har man dock inte velat göra hittills, antagligen för att detta skulle öppna upp för mer våld i svenska skolor och en (med största sannolikhet) politiskt ogynnsam debatt om det svenska agaförbudet som trots allt tycks ha ganska stort stöd bland svenskarna. Vilken politiker vill liksom öppet gå ut och förorda barnaga?

Eftersom politikerna som stiftar lagarna inte vill tala ur skägget blir lagen och förarbetena till lagen otydlig. Det leder till att myndighetsorgan som BEO behöver processa i domstol för att få klarhet i vad som ”gäller” rent rättsligt när en ”ny” situation uppstår och anmäls till myndigheten.

Det är klart att lagstiftaren i linje med Liberalernas förslag skulle kunna ”lägga ned” BEO men då glömmer man, som jag poängterat tidigare, att BEO inte enbart finns till för att skydda elever mot kränkningar som utförs av lärare utan att myndighetsorganet även finns till för att skydda elever mot kränkningar som utförs av andra elever. Detta skulle ta oss tillbaka till början av 2000-talet där elever som flickan i Grumsfallet (läs hela den domen HÄR) kan få hela sin utbildning förstörd av kränkningar utan att någon kan hållas till svars för det. Jag tror inte att en sådan utveckling skulle gagna någon.

Artikel i Juridisk Publikation

Hej allihopa!

Jag har inget ”nytt” inlägg till bloggen ännu, men nu finns min artikel om lärares fysiska maktutövning över elever publicerad på Juridisk Publikations hemsida. Artikeln handlar om rättsfallet med pojken som blev lyft ur en soffa av en lärare, påtvingade kroppsliga ingrepp, kränkande behandling, tillsynsplikten och varför den här typen av ärenden behöver prövas i domstol (i brist på bättre lagstiftning).